ESTETİK AMELİYATLARDAN KAYNAKLANAN HUKUKİ SORUMLULUK

Estetik cerrahî, özellikle son yıllarda ülkemizde büyük ilerleme kaydetmiş ve estetik ameliyat olanların sayısı gözle görülür oranda artmıştır. Modern hayat ile beraber ilerleyen toplum, bilindik tıbbi müdahale kavramını da geliştirmiş; kişilerin bedensel, fiziksel veya psikolojik bir rahatsızlığını, noksanlığını teşhis ve tedavi etmek ayrıca tedavinin mümkün olmadığı durumlarda rahatsızlığı hafifletmek, acıları dindirmek kapsamına estetik müdahaleleri de eklemiştir. Bu sebeple tıp hukuku kapsamında, estetik cerrahinin yeri, kapsamı ve hukuki niteliğinin incelenmesi gerekliliği de bu oranda artmıştır. Estetik Müdahalenin Tanımı ve Amaçları: Estetik müdahaleler; kişilerin doğuştan veya sonradan meydana gelen nedenlerle, fiziksel görünümlerinde anatomik yapı ve beğeniye uygun olarak yapılan değişikliklerdir.1 Bu tanımı ile Plastik, rekonstrüktif cerrahinin yalnızca bir bölümünü oluşturur. Estetik müdahalelerin amaçları tedavi ve güzelleştirme olmak üzere iki tür üzerinde şekillenir. Tedavi amaçlı estetik müdahalelerin de; fiziki tedavi ve ruhsal tedavi amacı olarak ikiye ayrılarak incelenmesi gerektiğini ifade etmek gerekir. Keza birçok estetik müdahalenin gerekliliği, kişinin zihninde başlayabilmekte ve bu gereklilik giderilmezse ruhsal bozukluğa dönüşebilmektedir. Fiziki bir rahatsızlığı gidermek amacıyla yapılan estetik müdahalelere doğuştan gelen bir rahatsızlık olan ve tavşan dudak olarak adlandırılan rahatsızlığın düzeltilmesi, kaza sonucu oluşan yanık veya yara izlerinin kapatılması örnek olarak verilebilir. Tedavi amacının ön planda olduğu bu tür müdahaleler diğer tıbbi müdahalelerin tabi olduğu hukuksal rejime tabi olacaktır.2Ruhsal tedavi amacıyla yapılan estetik müdahaleler ise; bazı hastalarda narsistik, histrionik kişilik bozukluğu, vücut dismorfik bozukluğu gibi bazı psikiyatrik durumlar görülebileceği gibi aynaya bakınca kendini daha iyi hissetme isteği gereği de vücudunda mevcut olanı iyileştirmeye yönelik tetiklemelerde görülebilir. Ruhsal tedavi amacı kişinin içsel ve zihinsel dürtüsünün verdiği rahatsızlıkla beraber fiziksel görüntüsü de değişeceği için estetik müdahalenin çifte etki yarattığı söylenebilir. Salt güzelleşme amaçlı yapılan estetik müdahaleler ise sosyal yaşam gereği olabileceği gibi, kişinin mesleki ekonomik faaliyeti kapsamında da gerekli görülebilir. Tedavi amacı taşımayan tıbbi müdahaleler diğer koşullarla beraber ahlaka uygunluk ölçütünü de sağlayarak hukuka uygun olmalıdır. Dolaylı da olsa tedavi amacı taşımayan, estetik müdahaleler ilgilinin hayatı ve sağlığı bakımından tıbben bir sakınca bulunmadığı ve riskin  1 GÖKCAN, “Etik ve Hukuk İlişkisi Bağlamında Estetik Tıbbi Müdahaleler ve Cezai Sorumluluk”, s.1202 HAKERİ, Tıp Hukuku, s.567.estetik girişimi gereksiz kılacak derecede büyük olmadığı durumlarda hukuka uygun olarak kabul edilecektir.3 Estetik Müdahalenin Tıp Hukukunda Yeri:Türk hukukunda tıp hukukunun temelini oluşturan Anayasa 17/1 ve 17/2 maddelerine göre, “Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamaz.” Bu madde ile koruma altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığı ve vücut bütünlüğüdür. Estetik müdahalelerinde öncelikle Anayasa madde 17 kapsamında değerlendirilmesi ve bu kapsama uyması gerekir. Tıbbi müdahale; sağlık çalışanı tarafından; hastalıkların teşhisi, tedavisi, hastalığı hafifletme, ilerlemesini durdurma, acıları dindirme ve hastalıklardan koruma amaçlarıyla yapılan her türlü faaliyet olarak tanımlanmaktadır4. Hasta Hakları Yönetmeliği madde 4’te ise tıbbi müdahale; “Tıp mesleğini icraya yetkili kişiler tarafından uygulanan; sağlığı koruma ve hastalıkların teşhis ve tedavisi için ilgili meslekî yükümlülükler ve standartlara uygun olarak tıbbın sınırları içinde gerçekleştirilen fizikî ve ruhî girişim” şeklinde tanımlanmıştır. Biyotıp Araştırmalarına İlişkin İnsan Hakları ve Biyotip Sözleşmesine Ek Protokol m. 2 f. 3’te de müdahale kavramının hem fiziksel hem de psikolojik anlamda gerçekleştirilebileceğini kabul edilmiştir. Estetik ameliyatlarda “dolaylı tedavi amacı”nın (psikolojik sağlığın korunması ve kazandırılması) bulunduğundan hareketle, estetik ameliyatlarının tıbbî müdahalekapsamında değerlendirildiği böylelikle açığa kavuşmuştur. Estetik Cerrahının Tıp Hukukunda Sorumluluğu:Estetik cerrahın yükümlülüğü tıbbi müdahalede kişinin dış görüntüsünde ve isteği doğrultusunda değişim yarattığı için, göstereceği dikkat ve özen diğer tıp alanlarında mesleğini icra eden cerrahlara göre daha geniştir. Hukukumuzda ne hekimin, ne de estetik cerrahın sorumluluğuna ilişkin özel bir düzenleme bulunmakla birlikte estetik cerrahların sorumluluğunda ortaya çıkan hukukî uyuşmazlıklar da, Borçlar Hukukunun genel nitelikteki hükümleriyle çözümlenmeye çalışılmaktadır. Hekim ile hasta arasında önceden kurulmuş geçerli bir sözleşme bulunuyorsa, sorumluluk için bu sözleşmeye ilişkin kanunî düzenlemeler (ve Borçlar Kanununun 96 ve devamı maddeleri); böyle bir sözleşmesel ilişki bulunmaması durumunda ise, haksız fiile ilişkin 41 ve devamı maddeleri uygulama alanı bulur. Bu hükümlere göre sorumluluğun kurucu unsuru kusur olduğundan, hekimin tıbbî faaliyetler sonucu oluşan zarardan ancak kusurlu bulunması durumunda sorumluluğu doğar. Sözleşmeden ve haksız  3 GÖKCAN, “Etik ve Hukuk İlişkisi Bağlamında Estetik Tıbbi Müdahaleler ve Cezai Sorumluluk”, s.122; ARINCI/USTA, s.86; ERMAN, s.203.4 , “Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi: İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesinin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun”fiilden kaynaklanan sorumluluk yanında, estetik cerrahın vekâletsiz iş görmeden ve culpa in contrahendo’dan kaynaklanan sorumluluğu da söz konusu olabilir.5Estetik Cerrah ile Hasta Arasındaki Sözleşmenin Niteliğia)Vekâlet Sözleşmesi:Hekim ile hasta arasındaki sözleşmenin hukuki niteliği gerek doktrine göre gerekse Yargıtay kararlarına göre vekalet sözleşmesi kapsamındadır. Yargıtay bir kararında ''..Mesleki bir iş gören; doktor olan vekilin ona güvenen müvekkilin titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özeni göstermeyen vekil, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılır. Doktorlar hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermelidir.'' 6 diyerek hekim ile hasta arasındaki sözleşmeyi vekalet sözleşmesi kapsamında değerlendirmiştir. b)Eser Sözleşmesi: TBK m. 470’e göre “eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir”. Estetik operasyon, kişinin vücut bütünlüğüne yönelik estetik amaçlı cerrahi bir müdahaleyi ifade ettiğinden estetik operasyonu konu edinen bir sözleşme, Yargıtay’ca eser sözleşmesi olarak nitelendirilmektedir. Doktrinde Belgesay, Akıncı, Sarıal ve Erman da hekimin belirli bir sonucu ve tedaviyi taahhüt ederek eser sözleşmesi yapabileceğini, estetik ameliyatlarda da hekimin sonucu taahhüt ettiğini belirterek, estetik ameliyatların eser sözleşmesine konu oluşturabileceğini ifade etmektedir7. Ancak eğer belirli bir operasyon sonucunun gerçekleşeceği de taahhüt ediliyorsa, sonuca ilişkin bağımsız garanti taahhüdüyle birlikte vekâlet sözleşmesi düşünülmelidir.Yargıtay’ın eser kavramına ilişkin yaklaşımı, esas itibarıyla isabetli olmakla birlikte, estetik operasyonu konu edinen sözleşmeyi eser sözleşmesi olarak nitelendiren yaklaşımı üzerinde durmak gerekir. Şöyle ki Yargıtay’ın konu ile ilgili kararlarında birkaç yön dikkati çekmektedir: İlk olarak Yargıtay’ın, estetik amaca vurgu yapan kararları olsa da, estetik operasyonları kategorize etmediği, bu bağlamda bazı estetik operasyonların tedavi amaçlı olarak kabul edilip edilmeyeceği meselesini tartışmadığı gözlemlenmektedir8. Yargıtay, bir kararında operasyonla tedavi değil, güzelleşme amaçlandığından taraflar arasındaki ilişkinin hizmet ilişkisi değil, eser sözleşmesi ilişkisi olduğunu kabul ederken, tedavi amaçlanması halinde neden hizmet ilişkisinin söz konusu olması gerektiği tartışılmamıştır: 5 Zarife: Özel Hukukta Hekimin Sorumluluğu, Ankara 1998, s.6;6 Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 1994/8557 E. 1994/2138 K. 04.03.1994 Tarihli Kararı7 Güzelleştirme Amaçlı Estetik Ameliyatlardan Kaynaklanan Hukuki Sorumluluk- Yrd. Doç. Dr. Hasan PETEK 8 Bkz. mesela Y. 3. HD. E. 2015/7414, K. 2016/4865, 30.03.2016 (Legalbank). Farklı bir değerlendirme için bkz. Arıncı/Usta, s. 88Y. 15. HD. E. 2017/2286, K. 2017/3847; kararında bir hasta ile onu tedavi eden doktor arasındaki ilişkinin, vekâlet sözleşmesinin konusunu oluşturduğunu, bir cerrahın tedavi değil de, güzellik amacıyla insan vücudu üzerindeki tıbbi müdahalesinin ise eser sözleşmesinin konusunu oluşturduğunu ifade etmiştirÖrnek Olay Olarak Boy Uzatma Ameliyatı Kapsamında İnceleme: Boy uzatma ameliyatları bacak uzunluğunu restore etmek veya artırmak amacıyla yapılan cerrahi işlemlerdir. Sağlık sorunlarına bağlı kısalıklarda uygulanabildiği gibi estetik amaçlı uzatmalar da yapılabilir.Günümüzde boy uzatma cerrahisinde; çivi üzerinden uzatma (Lengthening over nailLON) ve otomatik çiviler yardımıyla uzatma yöntemleri olan modern cerrahi teknikler de uygulanmaktadır. Bu yöntemler ile 7-8 cm’e kadar uzatma planlanıyorsa tek kemikten ( tibia veya femur ), daha fazla uzatma planlanıyorsa her iki kemikten birden uzatma yapılır. Kemik cerrahi olarak kesilir ve internal (motorize çivi/LON), eksternal (external fiksatörler/ilizarov) veya kombine tip implantlar kullanılarak oluşturulan boşluk her gün 1 mm. açılacak şekilde planlanır. Bu ameliyatta hariçten kemik parçaları kullanılmaz. Kemik doku harici damar, sinir, kas gibi dokulara müdahale edilmez. Bunlar süreç içinde uzamaya adapte olurlar.9Boy uzatma ameliyatı ise estetik amacıyla da yapılabileceği için bu durumda hem hastaya hem ailesine ayrıntılı bilginin verilmesi gerektiği, uzatma öncesi ve tedavi sürecinde psikolojik destek alınması gerektiği hekimler tarafından önerilmektedir. Bu bakımdan tedavi sürecinde ve sonrasında karşılaşılabilecek olası sonuçların detaylı izahı, diğer estetik cerrahilerine göre daha fazla önem arz etmektedir. Yüz germe estetiği, burun düzeltme veya botoks gibi ameliyatların yanında boy uzatma ameliyatının riskleri açıkça tartışılmalı ve Aydınlatılmış Onamın bu kapsamda, özelleştirilerek oluşturulması gerekmektedir. Boy uzatma ameliyatının tıbbi literatürde iyileşme süreci 6-8 ay arası kapsamında değerlendirildiği için diğer estetik cerrahilerine göre sürecin uzunluğu, hekimin takip vesorumluluğunu ön plana çıkarmaktadır. O halde aydınlatılmış onam başta olmak üzere, muayene ve tedavinin planlanması kapsamına ameliyat sonrası takip süreci de eklenmelidir. Keza, uygulamaya ve şikayetlere bakıldığı zaman sonuç odaklı boy uzatma ameliyatından kaynaklanan sorunların ameliyat sonrası düzenli fizik tedavi süreci ile beraber, takip sürecinden kaynaklı olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple ameliyat süreci ile beraber ameliyat sonrası sürecin, takip ve muayene ile beraber değerlendirilerek; hekim ve hasta arasındaki sözleşme türü belirlenmelidir. Örnek olayda, daha uzun görünmek maksadıyla estetik cerrahi kapsamında boy uzatma ameliyatı olmak isteyen hastaya ameliyat sonrası belirli bir boy ölçüsüne kadar geleceği taahhüt edilmiş ise ve bu ameliyat salt bu taahhüt ile yapılmış ise artık burada eser sözleşmesinden  9 Prof. Dr. Cengiz ŞEN- Ortopedi ve Travmatolojiziyade garanti sözleşmesi ile beraber vekalet sözleşmesi hükümlerinin oluşabileceği değerlendirilebilir.